Cinsel Saldırı Suçları (m.102)
Cinsel davranışların, vücuda organ veya sair bir cisim sokulmaksızın gerçekleştirilmesi halinde“basit Cinsel Saldırı” (m. 102(1), buna karşılık vücuda organ veya sair cisim sokarak işlenmesi durumunda “nitelikli cinsel saldırı” (m. 102(2) suçu söz konusu olacaktır.Ayrıca bu suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli halleri (m.102(3) ve neticesi sebebiyle ağırlaşmış halleri de (m.102(5) ve (6) yasada düzenlenmiştir.
A- Basit Cinsel Saldırı suçu (m.102 (1))
Cinsel saldırı suçunun temel şeklini düzenleyen 5237 s.TCK’nun 102(1) m.deki tanımlamaya göre, cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlal edilmesi cinsel saldırıdır.Dolayısıyla, vücut dokunulmazlığını ihlal etmeyen cinsel davranışlarla cinsel saldırı suçu işlenemez. Davranışların cinsel arzuları tatmin amacına yönelik olmasıda şarttır.
1) Suçun Faili ve Mağduru
a)Suçun faili: Bu suçun faili erkek , kadın veya eşcinsel olmak üzere herkes olabilir. Suçun faili mağdur ile farklı cinsten olabileceği gibi, aynı cinsten bir kişi de olabilir.Yani bu suç herkes tarafından herkese karşı işlenebilir.
b)Suçun mağduru:Yasada herhangi bir kayıt olmadığından suçun mağduru erkek veya kadın olabilir.Suçun mağduru, fail ile farklı cinsten olabileceği gibi, aynı cinsten bir kişi de olabilir.Ancak mağdurun çocuk olmayıp reşit veya reşit kılınmış kişi olmasıda şarttır.Aksi halde eylem cinsel saldırı değil çocukların çinsel istismarı suçunu (m.103) oluşturacaktır.
2) Suçun maddi Unsuru
Cinsel saldırı suçunun temel şekli, mağdurun vücudu üzerinde gerçekleştirilen, cinsel arzuları tatmin amacına yönelik ve fakat cinsel ilişki boyutuna varmayan cinsel davranışlarla işlenebilir. Bu davranışların objektif anlamda şehvet içermesi yeterlidir.Cinsel arzular filen tatmin edilemese dahi maddi unsur gerçekleşmiş olur.
Bu noktada belirleyici olan husus mağdurun rızasının olmamasıdır. Çünkü rıza
5237.TCK’nın 26(2) m.de hukuka uygunluk sebebi olarak öngörülmüştür.Hukuka uygunluk sebebinin varlığı eylemi suç olmaktan çıkaracaktır.Cinsel davranışlar sırasında cebir veya tehdit kullanılabileceği gibi hileyede başvurulailir. Yasa gerekçesine göre, bilincinin yitirilmesine neden olmak veya örneğin uyku hâli dolayısıyla bilincinin kapalı olmasından yararlanmak suretiyle de bu suçların işlenebilmesi mümükündür.
Cebir maddi, tehdit ise maddi zorlamadır.Hile ise, mağdurun direncini ortadan kaldırmaya yönelik her türlü aldatıcı davranışlar olarak anlaşılmak gerekir.
Ayrıca bu cinsel davranışlar sırasında mağdur ile bir şekilde bedeni temas gerçekleşmiş olmalıdır.Kanaatimizce bedeni temasın süreklilik arzetmesi gerekmez. Cinsel arzuları tatmin amacıyla yapılan tek bir temasın varlığı dahi suçun oluşması için yeterlidir. Çünkü yasa metninde vücut dokunulmazlığının ihlali yeterli sayılmıştır.
3) Suçun manevi Unsuru
Bu suçun manevi unsuru kasttır, olayın özelliklerine göre olası kast ilede işlenmesi mümkündür. Cinsel arzuları tatmin saikiyle kişilerin vücut dokunulmazlığını ihlal edecek davranışların gerçekleştirilmesi yeterlidir.
4) Hukuka aykırılık unsuru
İlgilinin rızası bir hukuka uygunluk sebebidir. Bu sebeple ancak mağdurun hilafına gerçekleştirilen cinsel saldırı fiilleri suç teşkil edebilecektir. Ancak rızanın fiilden önce ya da en geç fiilin işlendiği sırada açıklanmış olması gerekir.Rıza açık veya örtülü olarak açıklanabilir.
Kural, reşit kişilerin rıza açıklamaya ehli oldukları şeklindedir. Bununla birlikte 5237 s.TCK’nın 103(1) maddesindeki düzenleme karşısında 15 yaşını bitiren fiilin anlam ve sonuçlarını kavrama yeteneği gelişmiş çocuklarında rızası hukuki sonuç doğuracaktır 5237 s.TCK’nın 6(1)-b bendinde onsekiz yaşını doldurmamış kişiler çocuk olarak tanılmanmıştır.,bu istisnanın sadece sanık eşe ilişkin olduğu,üçüncü kişiler tarafından işlenen cinsel saldırı suçlarında mağdurun evli veya bekar olmasına bakılmaksızın nüfustaki kaydına göre eylemin vasıflandırılması gerektiğide belirtilmektedir.
5) Soruşturma -kovuşturma-yaptırım
Suçun temel şekline ilişkin soruşturma ve kovuşturmanınn yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır. Cinsel saldırı mağduru veya suçtan zarar gören altı ay içinde şikayette bulunmadığı takdirde soruşturma veya kovuşturma yapılamaz. Zamanaşımı süresini geçmemek koşuluyla bu süre, şikâyet hakkı olan kişinin fiili ve failin kim olduğunu bildiği veya öğrendiği günden başlar.
Cinsel saldırı suçunun temel şekline öngörülen ceza 2 yıldan 7 yıla kadar hapistir.
B-Nitelikli Cinsel Saldırı suçları (m.102 (2)
1) Suçun faili ve mağduru
Suçun temel şekline ilişkin açıklamalar burada da geçerli olup, erkek veya kadın herkes bu suçun hem faili hemde mağduru olabilir.Eylem hem karşı hem de aynı cinse yönelik işlenebilir.
Eşlerden biri tarafından diğerine karşı dahi işlenmesi mümkündür.
2) Suçun maddi unsuru
Suçun nitelikli hali için yukarıda belirtilen cebir veya tehdit ya da hile den başka
mağdurun vücuduna vajinal, anal veya oral yoldan organ veya cisim sokulması şarttır.Sokmaya yönelik doğrudan elverişli icrai haraketlerin tamamlanamaması durumunda failin teşebbüs hükümlerine görede cezalandırılması mümkündür.
Vücuda penis, parmak veya yapay herhangibir cisim (jop, vibratör gibi) sokulması arasında bir fark yoktur.Burada belirleyici olan, sokulan vücut bölgesinin cinsel arzuların girerilmesine uygun ve elverişli olmasıdır.
Yasada, bu davranışların eşlerden biri tarfından diğerine kaşrı gerçekleştirilmesi dahi cezalandırılmaktadır.Yasa koyucunun bu tercihi tartışmaya sebebiyet vermektedir. Çünkü evlilik birliği, eşleri hem sadakat hem de karşılıklı olarak cinsel arzuların tatmin ile yükümlü kılmaktadır. Dolayısıyla bir kişinin eşinden cinsel ilişki talep etmesi 5237 s.TCK’nın 26(1) maddesi kapsamında hakkın icrası olarakta düşünülebilir.
Bu durum teoride “evlenmenin eşlere bazı haklar verdiğini kabul etmesine rağmen, kocanın karısının vücuduna rızası olmaksızın organ sokması fiilini, yani kocanın hakkını kötüye kullanma fiilini, böyle bir hakkı olmayan fail kişilere eş tutmuş ve kocayı 7 yıldan 12 yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırmıştır” şeklinde eleştirilmektedir.
Gerçektende yasa gerekçesinde “Evlilik birliği, eşlere sadakat yükümlülüğünün yanı sıra, karşılıklı olarak birbirlerinin cinsel arzularını tatmin yükümlülüğü de yüklemektedir. Buna karşılık, evlilik birliğii içinde bile, cinsel arzuların tatminine yönelik talepler açısından tıbbi ve hukukî sınırların olduğu muhakkaktır” denilmekte ancak bu sınırların neler olduğu gösterilmemektedir.
Eşler arasında normal yoldan cinsel ilişki talepleri evlilik birliğinden kaynaklanan bir haktır. Bununla birlikte organ dışında cisimler sokularak gerçekleştirilen cinsel davranışlar veya rıza hilafına anal ilişki bu kapsamda değerlendirilebilir. Ancak yasa koyucu cinsel organ veya cisim yönünden bir ayırım gözetmediğinden evli kimsenin eşiyle rıza dışı ilişkiside cezalandırılmaktadır.
Sadece bu suçun takibi zarar gören eşin şikayetine bağlı tutulmuştur.
3) Suçun manevi unsuru
Nitelikli cinsel saldırı, kasten ya da olası kast16 ile işlenebilen bir suçtur. Ancak suçun temel şeklinden farklı olarak, cinsel davranışların mutlaka cinsel arzularıtatmin amacına yönelik olması şart değildir. Yasa gerekçesinde her ne amaçla olursa olsun, bir kimsenin vücuduna organ veya başka bir şey sokma fiili “cinsel saldırı” suçu sayılmıştır Failin intikam veya kıskançlık ve benzeri saik ile hareket etmesi halindede manevi unsur gerçekleşir..
4) Hukuka aykırılık unsuru
Nitelikli cinsel saldırı fiileri bakımındanda belirleyici olan husus, bu davranışların mağdurun bilgi ve iradesi dışında gerçekleşmesidir. Rıza ile ilgili olarak suçun temel şekline ilişkin açıklamalar buradada geçerlidir.Rıza açıklamaya ehil ilgilinin beyanı eylemin hukuka aykırılığını ortadan kaldıracaktır.
5) Soruşturma -kovuşturma-yaptırım
Kural olarak nitelikli cinsel saldırı fiileri resen soruşturma ve kovuşturmaya tabidir. Ancak, eşler arası gerçekleşen nitelikli cinsel saldırıda soruşturma ve kovuşturmanın yapılması, mağdur eşin şikâyetine bağlı tutulmuştur.
Yasada öngörülen ceza 7 yıldan 12 yıla kadar hapistir.
III-Daha ağır cezayı gerektiren nitelikli haller (m.102 (3)
5237 s.TCK’n?n 102(3) maddesinde daha ağır cezayı gerektiren nitelikli haller düzenlenmiştir.
A) Suçun beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı işlenmesi (m.102 (3)-a)
Bu durumda mağdurun içinde bulunduğu olumsuz durumun fail tarafından meydana getirilip getirilmediğinin bir önemi yoktur. Hastanede tedavi altında bulunan veya evinde bedeni veya ruhi bir hastalıktan dolayı aciz durumda bulunan mağdurla cinsel ilişkide bulunmak, yada ilaç verip uyutarak cinsel saldırıda bulunma gibi davranışlar niteliklili suç tipine örnek teşkil edebilir.Aynı şekilde bu halin sürekli veya geçici olmasıda suçun niteliğini değiştirmez .Bu hâlin tespiti tıbbî kanaat raporu ile yapılmalıdır.
B) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle işlenmesi (m.102 (3)-b)
Gerek kamu görevinin gerekse hizmet ilişkisinin mağdur üzerinde üstünlük ve otorite sağlayan bir özelliği olması şarttır.
Fail ile mağdurun aynı kamu kurumunda görevli olması ya da aynı işyerinde birlikte çalışan kişiler olması durumunda nitelikli halin varlığından bahsedilemez.Çünkü idari veya disiplin-sicil üstünlüğü gibi sebeplerle hakimiyet kurulması söz konusu değildir. Amir düzeyindeki kamu görevlisi, yada işveren konumundaki kişinin cinsel saldırı fiilini işlemesi durumunda nüfuzun kötüye kullanılması söz konusudur.
C) Üçüncü derece dahil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı işlenmesi (m.102 (3)-c)
1) Kan hısımlığı
Kan hısımlığı Türk Medeni Kanununun 17. maddesine göre belirlenmelidir. Buna göre hem alt-üst soy hemde yansoy hısımlıklarında aradaki herbir doğum bir derece olmak üzere hesaplama yapılır.
2) Kayın hısımlığı
Kayın hısımlığında Türk Medeni Kanununun 18. maddesine göre belirlenmelidir. Buna göre eşlerden herbiri diğerinin kan hısımlarıyla aynı derecede kayın hısmıdır.
D) Silâhla veya birden fazla Kisi tarafından birlikte işlenmesi (m.102 (3)-d)
1) Suçun silahla işlenmesi
Silahın sahip olduğu korkutucu özellik, kullanılan cebir veya tehdidin mağdur üzerindeki etkisini arttırdığından failin cinsel saldırısınıda kolaylaştıracaktır. Kullanılan şeyin silah tanımına girip girmediği 5237 s.TCK’nun 6(1)-f maddesi kapsamında hakim tarafından belirlenecektir.
2) Birden fazla kişi ile işlenmesi
Suçun birden fazla kişi tarafından birlkte işlenmesi mağdurun hem fiziki hemde pskolojik olarak direncinin kırılmasını sonuçlayan, eylemi kolaylaştıran bir durum olduğundan yasa koyucu tarafından aaırlaştırıcı sebep kabûl edilmiştir. Dolayısıyla filin en az iki kişi tarafından doğrudan ve birlikte işlenmesi gerekir.Yani 5237 s.TCK’nın 37(1) maddesi kapsamında faillik sıfatını haiz olmaları gerekir. Azmettiren ve yardım edenler bu sayıya dahil değildir.
IV-Neticesi sebebiyle ağırlaşan Cinsel saldırı suçları (m.102 (5), (6) A) Mağdurun beden veya ruh sağlığınn bozulması (m.102 (5)
Gerçekleşen cinsel saldırı sonucunda mağdurda gerek bedeni ve gerekse ruhsal rahatsızlıklar olabilir.Failin taşıdığı bir hastalığı mağdura bulaştırması, çocuk yapma yeteneğinin kaybolması, yada ağır psikolojik travmaya sebep olması mümkündür.
Bu halde failin meydana gelen neticeyi istememesi, ancak yinede netice ile cinsel saldırı arasında illiyet bulunması21 gerekir.Yasa koyucu faili olası kast biçiminde gerçekleşen fiilinden dolayı sorumlu tutmakta ve cezayı arttırmaktadır.Öngörülen ceza miktarı 10 yıldan az olmamak üzere hapistir. Failin bu neticeyi (beden ve ruh sağlığının bozulması) istemesi durumunda cinsel saldırı yanında nitelikli yaralama suçundanda sorumluluğu gerekir. Beden ve ruh sağlığının bozulup bozulmadığının tespiti ancak tıbbi kanaat raporlarıyla mümkündür. Çelişki ve tereddütlerin varlığı halinde Adli Tıp kurumundan nihai tıbbi kanaat raporu aldırılarak sonuca gidilmelidir. Eski yasadan farklı olarak kızlıkk zarının bozulması tek başına beden sağlığının bozulması anlamına gelmez. Ancak kızlık zarı bozulan mağdurenin ahlaki kirlenmişlik duygusuna kapılarak sağlığının bozulması söz konusu olabilir. Bu halde beden veya ruh sağlığının bozulup bozulmadığı Adli Tıp Kurumundan aldırılacak raporlarla tespit ettirilmelidir.
B) Mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü (m.102 (6)
Bu haldede failin olası kast biçimindeki fiiliyle meydana gelen ağır neticeden sorumlu tutulması söz konusudur. Yani fiille (istenmesede) gerçekleşen netice (ölüm veya bitkisel hayata girme) arasındaki illiyet sebebiyle failin cezası arttırılmaktadır. Öngörülen ceza ağırlaştırılmış müebbet hapistir.
5237 s.TCK’nın 23(1) maddesine göre;”Bir fiilin, kastedilenden daha ağır veya başka bir neticenin oluşumuna sebebiyet vermesi hâlinde, kişinin bundan dolayı sorumlu tutulabilmesi için bu netice bakımından en azından taksirle hareket etmesi gerekir”.Eğer netice istenmiş ve cinsel saldırı mağduru akabinde öldürülmüş ise ayrıca kasten öldürme suçundan da cezalandırılacaktır.
V- Cinsel Saldırı Suçlarının Özel Görünüş Biçimleri
A) Suça Teşebbüs ve Gönüllü vazgeçme
1-Teşebbüs (TCK.m.35)
a) Genel olarak
Cinsel saldırı suçlarının hem temel, hemde nitelikli halleri kural olarak teşebbüse elverişlidir. Fail, işlemeyi amaçladığı cinsel saldırı suçunu gerçekleştirmeye yönelik elverişli hareketlerini doğrudan doğruya icraya başlamasına rağmen elinde olmayan nedenlerden sonuca ulaştıramaması halinde teşebbüs hükümlerine göre cezalandırılacaktır.
Suça teşebbüs halinde fail meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı ölçüt kabul edilerek maddede belirtilen oranlarda hâkimin takdirine göre cezalandırılacaktır.Temel ceza 5237 s.TCK’nın 61.m. deki esaslara göre belirlendikten sonra bu kanunun 35(2) maddesine göre ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onüç yıldan yirmi yıla kadar, müebbet hapis cezası yerine dokuz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilebilecektir.
Cinsel saldırının temel şeklinde, cinsel arzuları tatmin amacıyla gerçeklerleştirilen cinsel davranışların failin elinde olmayan sebeplerle mağdurun vücuduna dokunamadan sonuçlanması halinde teşebbüs hükümleri uygulanacaktır.
b)Cinsel Saldırı Suçlarına teşebbüs
Cinsel saldırı suçlarının hem temel şekli hemde nitelikli halleri neticesi harekete bitişik suç tipleridir. Bu özelliği itibariyle teşebbüse elverişli olmadığı dahi ileri sürülebilir.
Ancak, cinsel davranışların henüz vücut dokunulmazlığın ihlâl derecesine varmadan failin elinde olmayan nedenlerle sonuca ulaşamaması mümkündür.Failin öpeceğini söyleyerek mağdura yönelmesi veya göğsünü sıkmak için elini uzatmasına rağmeni mağdurun kaçması ile bunu gerçekleştirememesi gibi durumlarda teşebbüsten söz edilebilir.
2-Gönüllü vazgeçme (TCK.m.36)
Cinsel saldırı suçunda fail, suçun icra hareketlerinden gönüllü vazgeçer veya kendi çabalarıyla suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleşmesini önlerse, teşebbüsten dolayı cezalandırılmaz; fakat tamam olan kısım esasen bir suç oluşturduğu takdirde, sadece o suça ait ceza ile cezalandırılır
B) İştirak
1-Cinsel Saldırı suçlarında faillik
5237 s.TCK’nın 37(1) maddesindeki düzenlemeye göre fiilin birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi durumunda, bu kişilerin her biri müşterek fail olarak sorumlu tutulacaklardır.Birlikte suç işleme kararının varlığı ve fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurulması halinde her bir suç ortağı fail olarak cezalandırılacaktır.
Ayrıca, 52377 s.TCK’nın 102(3)-d bendinde cinsel saldırı suçunun birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi halinde temel cezanın yarı oranında attırılması öngörülmüştür.Bu halde cinsel saldırının daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hallerinden biri söz konusudur.
2-Cinsel Saldırı suçlarında iştirak
Kural olarak cinsel saldırı suçlarına azmettirme veya yardım eden sıfatıyla iştirak mümkündür.
a) Azmettirme (TCK.m.38)
Azmettirme, suç işleme iradesi bulunmayan bir kişiye suç işleme kararı verdirilerek suçun işletilmesidir.Bu durumda azmettirilen kimsede daha önce suç işleme düşüncesi yoktur. Azmettiren ise herhangi bir şekilde suçun icrai (yapıcı davranışlarına katılmamaktadır. Niteliği itibariyle cinsel saldırı suçları azmettirmeye elverişlidir ve azmettiren işlenen cinsel saldırı suçunun cezası ile cezalandırılacaktır.
b) Yardım etme (TCK.m.39)
Fiil üzerinde etkinlik sağlamadan suçun icra hareketlerine katılıp, suçun işlenmesinde önem taşıyan hareketleri yapan kişi yardım eden sıfatıyla sorumlu olur. Asıl faile destek olmak, suçun nasıl işleneceği konusunda yol göstermek, gerekli araçları temin etmek şeklindeki daranışların varlığı halinde yardım etme söz konusudur.
C) Zincirleme Suç (TCK.m.43)
Cinsel saldırının aynı suç işleme kararıyla ve aynı mağdura karşı birden fazla gerçekleştirilmesi halinde 5237 s.TCK’nın 43(1) maddesi kapsamında zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerekir. Aynı suç işleme kararına dayalı cinsel saldırı fiilerinin teşebbüs aşamasında kalması halinde de zincirleme suç söz konusu olabilir.Bu durumda failin cezası, suçun niteliği,sonucun vehameti, tekrarlanan suç sayısı,sanığın kişilik özelliklerine göre dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılabilir. Cinsel saldırı suçları niteliği gereği tek bir fiille birden fazla kişiye karşı işlenmesi mümkün değildir.Bir başka ifadeyle fail aynı olayda cinsel davranışlarıyla birden fazla mağdurun vücut dokunulmazlığını ihlâl ederse mağdur sayısınca ayrı ayrı cezalandırılması gerekir.
D) İçtima (TCK.m.44)
Cinsel saldırı suçları cebir, tehdit veya hileye başvurarak işlenebildiğinden aslında bileşik suç tipidir.Dolayısıyla 5237 s.TCK’nın 106 veya 108. maddelerine göre ayrıca ceza verilemez.
Ancak kullanılan cebrin mağdurun direncini kırmaya yetecek sınırlarda kalmasıda zorunludur. Dolayısıyla 5237 s.TCK’nın 86(2) maddesi kapsamındaki yaralama eylemlerini cinsel saldırının maddi unsuru olarak değerlendirmek gerekir.
Eğer 5237 s.TCK’nın 86(1) veya 87(1) maddeleri kapsamında cebir kulanılırsa yada ayrıca yaralama suçlarındanda hüküm kurulması gerekir. Keza, özgürlükten yoksun kılma (5237 s.TCK.m.109) konut dokunulmazlığını ihlâl (5237 s.TCK.m.116) suçlarıda birlikte işlenmiş ise yine gerçek içtima kuralları uyarınca ayrıca ceza verilecektir.
Cinsel taciz niteliğindeki söz ve davranışların akabinde cinsel saldırının gerçekleştirilmesi durumunda 5237 s.TCK’nın 102.maddesi yanıda ayrıca 105.maddeside uygulanarak ceza verilmelidir. Cinsel saldırı suçu, işkence sırasında işlenmiş ise yine gerçek içtima kurallarına göre her bir fiile ayrı ayrı ceza verilmelidir. Çünkü 5237 s.TCK’nın 94(3) maddesinde, işkencenin cinsel yönden taciz şeklinde gerçekleşmesi hâlinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası hükmolunacağı öngörülmüştür.Yasa koyucu sadece cinsel tacizi belirtip işkencenin nitelikli halini düzenlerken bilinçli bir tercihte bulunmuş, daha ağır suç olan cinsel sadırının ayrıca cezalandırılmasını amaçlamıştır.